La « lutte contre le terrorisme » bouleverse en permanence l’environnement juridique. En Belgique, ce 1er décembre 2016, la Chambre vient, dans l’indifférence générale, d’adopter la loi « modifiant le Code pénal en ce qui concerne la répression du terrorisme », une législation qui accentue fortement la subjectivation du droit. En détachant l’incrimination de la matérialité de l’acte, les législations antiterroristes constituent une rupture dans l’écriture du droit pénal. Il s’agit moins de s’attaquer à des faits qu’à des intentions. Toute l’évolution législative va consister à abstraire toujours d’avantage l’objet véritable de l’incrimination du terrorisme, son élément intentionnel, d’en faire une chose en soi détachée de la réalité des faits. C’est dans cette perspective, de mise en place d’incriminations politiques, qu’il faut lire les notions successives de participation, de préparation ou d’incitation « indirecte » au terrorisme, en Belgique ou dans tout autre pays membre de l’Union européenne.

Les 13 et 15 décembre 2016, l’Assemblée nationale et le Sénat français ont adopté la loi prolongeant l’état d’urgence jusqu’au 15 juillet 2017. Ce régime d’exception est en vigueur depuis les attentats du 13 novembre 2015 et a déjà été prorogé à quatre reprises. Si la France est engagée dans un état d’urgence devenu permanent, il n’existe pas dans la Constitution belge, de disposition analogue au régime de l’état d’urgence, tel qu’il résulte de la loi française de 1955. L’article 187 de la loi fondamentale prévoit au contraire que « la Constitution ne peut être suspendue en tout ni en partie ». Seul l’« état de guerre » est visé à l’article 167 de la loi fondamentale.

Des dispositions relevant de l’état d’exception

Pourtant, suite aux attentats dans les deux pays, le gouvernement belge a bien adopté des dispositions relevant de l’état d’exception. Douze mesures ont été rendues publiques en janvier 2015 [1] et dix-huit en novembre de la même année [2], tel le retrait de documents d’identité pour les personnes, présentant « un risque pour l’ordre public ou la sécurité », la possibilité d’effectuer des perquisitions, de jour comme de nuit, pour les infractions terroristes ou le port du bracelet électronique pour les personnes fichées par les services d’analyse de la menace. Les perquisitions de nuit seront légalisées par la loi du 27 avril 2016 [3]. Elles sont désormais autorisées en cas d’association de malfaiteurs ou en cas d’organisation criminelle, s’il existe des « indices sérieux de possession d’armes prohibées ».

Cette loi crée aussi la base juridique pour une centralisation des banques de données des services de police et de renseignement concernant les combattants terroristes étrangers qui sont ou ont été résidents en Belgique. Cependant, cette liste est extensible, car dépendante de la subjectivité des opérateurs et de l’intention attribué aux personnes concernées. Ainsi, elle contiendra également des données de personnes qui, « volontairement ou non », ont été empêchées de se rendre dans la zone de conflit ou qui ont « l’intention » de s’y rendre, et de personnes qui ne remplissent pas ces critères, mais « pour qui il existe certaines indications qu’elles pourraient être considérées » comme des combattants terroristes étrangers [4].

La différence entre l’Hexagone et la Belgique se mesure au nombre de perquisitions et d’assignations à résidence, proportionnellement beaucoup plus important en France, ainsi que du caractère administratif des mesures. C’est aussi dans la réduction des libertés publiques que la mise en place d’un état d’urgence a fait la différence, en permettant d’interdire régulièrement manifestations et rassemblements sur la voie publique.

Déplacement à l’étranger « à des fins terroristes »

En ce qui concerne l’attaque contre les libertés privées, la Belgique a aussi été saisie d’une frénésie législative qui peut, dans certains cas, dépasser le modèle hexagonal. Présentée comme devant faire face à des attentats comme ceux de Charlie Hebdo à Paris et en rapport avec les mesures antiterroristes de janvier 2015, la loi du 20 juillet 2015 [5] incrimine les déplacements à l’étranger et le retour en Belgique « à des fins terroristes ». Elle modifie également les règles relatives à la déchéance de nationalité, en cas de condamnation pour infraction terroriste.

Ainsi, un nouveau comportement terroriste est inséré dans le Code pénal, à savoir le déplacement à l’étranger et le retour en Belgique, aux fins de commettre une infraction terroriste. Par ailleurs, les écoutes téléphoniques, en cours d’instruction, sont désormais autorisées pour ce type de délit. Enfin, toutes les infractions « terroristes » peuvent désormais mener à une déchéance de nationalité. Ces comportements seront punis indépendamment de la réalisation ou non de l’acte lui-même, puisque le but serait de « prévenir un résultat dommageable ». La législation ne se contente pas de s’attaquer aux organisations terroristes, mais poursuit également les « loups solitaires », des personnes qui agiraient de façon isolée, tout en étant virtuellement liées au « terrorisme international ».

La possibilité, pour le juge, de prononcer la déchéance de la nationalité belge, est désormais étendue à toutes les infractions terroristes prévues par le Code pénal, en cas de condamnation, comme auteur, coauteur ou complice, à une peine d’emprisonnement d’au moins cinq ans sans sursis. Il existe toutefois une exception, pour le cas où la déchéance aurait pour effet de rendre le prévenu apatride.

Incitation « indirecte » au terrorisme

Ensuite, la loi du 3 août 2016 « portant sur des dispositions diverses en matière de lutte contre le terrorisme » [6] rend punissable l’incitation au déplacement à l’étranger « à des fins terroristes », ainsi que le recrutement, pour voyager à l’étranger ou pour revenir en Belgique, « à des fins de terrorisme ». Auparavant, seule l’incitation ou le recrutement, afin de réaliser un « attentat terroriste », étaient visés.

Surtout, la loi supprime un des éléments constitutifs de l’infraction existante, à savoir la nécessité qu’ « un tel comportement, qui préconise directement ou non la commission d’infractions terroristes, “crée le risque” qu’une ou plusieurs de ces infractions puissent être commises ». Cette formulation, contenue dans la loi de 2013, provient de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention du terrorisme. On notera que cet élément constitutif de l’infraction n’est pas non plus repris dans l’infraction de « provocation publique au terrorisme », contenue dans le Code pénal français.

La loi du 3 août 2016 modifie profondément l’incrimination d’incitation au terrorisme, contenue dans la loi du 18 février 2013 [7]. Celle-ci poursuivait le fait de diffuser ou de mettre à la disposition du public un message, avec l’intention d’inciter, « directement ou indirectement », à la commission d’une infraction terroriste. L’incrimination d’incitation indirecte permet d’autonomiser l’écrit ou la parole émise de la réalisation de l’acte.

Auparavant, cette possibilité, offerte par la loi de 2013, avait été refusée, début 2008, par les parlementaires belges, majorité et opposition confondue, lors d’un contrôle de subsidiarité de la proposition de Décision cadre 2008/919/JAI du Conseil de l’Union européenne qui impose la poursuite de l’incitation au terrorisme. Pourtant, le texte qui a été adopté en 2013 n’est en rien différent de celui refusé en 2008 [8]. Le changement d’attitude du pouvoir législatif est symptomatique du chemin parcouru, en quelques années, dans le processus d’abandon des libertés fondamentales.

Dans le cadre de la loi de 2013, l’incitation indirecte au terrorisme était déjà d’une incrimination particulièrement floue, violant le principe de légalité. Le magistrat doit spéculer sur les intentions dissimulées de l’auteur, ainsi que sur la sensibilité subjective de ceux qui reçoivent ou peuvent recevoir le message. Le juge devait aussi déterminer si la diffusion du message « crée le risque » qu’une infraction terroriste puisse être commise, même si il n’y a pas de passage à l’acte. Il s’agit donc d’un élément purement subjectif qui ne doit être confronté à aucune objectivation.

Incitation au terrorisme comme délit d’opinion

C’est pourtant cette évaluation qui est supprimée par la loi de 2016. La notion de risque ne serait donc plus nécessaire pour nommer, une parole ou un écrit, d’incitation indirecte au terrorisme, renforçant ainsi la possibilité de créer un pur délit d’opinion.

De même que son modèle, la loi française sur la provocation publique au terrorisme, le nouveau projet de loi viole la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention du terrorisme. Cette dernière est particulièrement explicite : « … Pour évaluer “si un tel risque” est engendré, il faut prendre en considération la nature de l’auteur et du destinataire du message, le contexte de l’auteur et du destinataire du message, ainsi que le contexte dans lequel l’infraction est commise... » [9]

Ainsi, la parole ou l’écrit contesté sont en soi criminalisés, même s’ils ne conduisent pas, ni ne présentent aucun risque d’un passage à l’acte terroriste. Cette incrimination pourrait, par exemple, permettre de s’attaquer à une contestation radicale de la politique extérieure de Belgique, à une parole ou à des écrits qui encourageraient les populations syriennes à se défendre face aux bombardements des forces de l’Otan sur leur territoire.

La commission de cette infraction requiert toujours un dol spécial, comme le précise l’usage des termes « avec l’intention d’inciter directement ou indirectement à la commission d’une infraction terroriste ». C’est une nouvelle fois, au détriment de tout élément objectif, l’aspect subjectif qui est valorisé.

La « participation » à un délit terroriste

Le processus de subjectivation du droit pénal se poursuit. Le 1er décembre 2016, la Chambre vient d’adopter le projet de loi « modifiant le Code pénal en ce qui concerne la répression du terrorisme » [10]. Le texte modifie la notion de participation à une organisation terroriste. Cette dernière incrimination, introduite par la loi du 19 décembre 2003, punit « toute personne qui participe à une activité d’un groupe terroriste …en ayant connaissance que cette participation contribue à commettre un crime ou un délit du groupe terroriste. » La loi de 2016 remplace les mots « en ayant connaissance » par « en ayant eu ou en ayant dû avoir connaissance » et le verbe « contribue » par « pourrait contribuer ». L’élargissement de l’incrimination est considérable. Elle crée une notion de connaissance potentielle qui se substitue à un savoir réel. Tout dépendra d’un pouvoir très large d’appréciation du juge.

Une telle incrimination s’oppose à la sécurité juridique qui nécessite que, pour qu’un acte soit punissable, il faut que l’auteur soit en mesure de savoir, au moment où il agit, que cet acte constitue une infraction. Ainsi, la loi suggère qu’il vaut mieux s’abstenir de tout acte de solidarité envers des groupes engagés, sur le terrain, contre la politique internationale de la Belgique.

Les parlementaires viennent d’accepter ce qu’ils avaient auparavant refusé. Rappelons que, au cours des travaux parlementaires de la loi du 10 janvier 1999 “relative aux organisations criminelles”, une législation qui anticipe les lois antiterroristes, les mots “ou doit savoir” ont été omis de l’article qui incrimine la participation à certaines activités de l’organisation criminelle. Au cours de la discussion, il avait été indiqué que on « renversait ainsi la charge de la preuve », que le juge risquerait de se voir accorder une marge d’appréciation trop étendue et qu’il soit conduit à déduire la culpabilité d’un suspect « in abstracto, sans référence à son vécu » [11].

La « préparation » d’un délit terroriste

La loi de décembre 2016 prévoit aussi la poursuite des actes préparatoires à une infraction terroriste, actes qui consistent à « faciliter et rendre possible » l’exécution de l’action, mais « ne constituent pas des actes matériels de ladite infraction ». L’exposé des motifs précise que les actes préparatoires sont à distinguer de la tentative. Incriminer les premiers permettrait d’intervenir en amont à la commission de l’infraction, au stade préparatoire de l’acte. La tentative se caractérise, en revanche, par la manifestation d’actions extérieures qui forment un commencement d’exécution du délit.

Contrairement à la tentative qui porte sur des actes matériels, l’essentiel de la notion de préparation d’une infraction terroriste se fonde sur un élément subjectif, l’intention attribuée au prévenu. Ainsi, cette incrimination peut porter sur des actes qui peuvent n’avoir rien d’illégal, mais qui deviennent constitutifs d’une infraction, car ils sont couplés à une « intention » de commettre un acte terroriste.

Le gouvernement belge s’est inspiré des législations française et allemande. Mais, celles-ci prévoient une liste de comportements qui doivent être considérés comme des actes préparatoires. On notera que la loi française requiert la combinaison d’un acte préparatoire (le fait de détenir, de rechercher, de se procurer ou de fabriquer des objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui) avec un autre (par exemple : recueillir des renseignements sur des lieux visés par une action). Cette solution n’a pas été retenue, car considérée comme « trop restrictive ». En Belgique, c’est l’élément subjectif, l’intention criminelle attribuée à l’auteur, qui permettra de déterminer si l’action posée est illégale, sans aucune tentative, contrairement à la France, d’objectiver quelque peu l’incrimination des actes préparatoires.

La subjectivation du droit pénal belge peut, dans certains cas, dépasser son modèle hexagonal. L’attaque contre les libertés privées y est donc, au moins, aussi prégnante. La France garde seulement un avantage, en ce qui concerne le démantèlement des libertés publiques, grâce à l’installation d’un état d’urgence devenu permanent.